根据一则离婚案例解读中国法院如何处理外籍子女抚养权问题？

随着中国经济的发展，对外经济活动的频繁增加，中国人与外国人结婚已不再稀奇。由此引发的涉外离婚案件在中国法院审理也频发，目前中国民诉法基于“婚姻缔结地涉中”“夫妻一方国籍涉中”或“婚姻缔结地虽不在中国，夫妻双方也都是外籍，但在中国形成经常居住地，愿意接受中国法院管辖”的涉外离婚案件管辖的相关规定，形成“中外、先中后外、先外后中、外外结合”夫妻搭配在涉外离婚案件中也相当普遍。由此，在离婚案件中涉及子女的抚养权纠纷也相当多。由此我们从以下一则案例，解读中国法院处理外籍人士离婚中所涉子女抚养问题（含抚养权、抚养费、探视权）：

案件事实：

原被告双方经自由恋爱，于2006年8月17日在上海市民政局登记结婚。婚前FRANKDIXXXXXX曾有过一次婚姻，并曾生育一子女。该子女离婚后本由FRANKDIXXXXXX抚养，FRANKDIXXXXXX再婚时，该子女改由其前妻抚养，目前十六岁。双方婚后感情尚可，育有一子一女，女儿董A(又名伊娃•XXXX•XXX、EVAXXXXXXXX　DIXXXXXX)于2007年7月8日在德国出生，儿子董B(又名XXX•简•XXX、XXXXXXJANDIXXXXXX)于2009年5月28日在上海出生，两个孩子均为德国国籍。2008年9月，董某某离开德国回上海定居，弗兰某某(FRANKDIXXXXXX)并未随行，双方长期分居至今。女儿董A(又名伊娃•XXXX•XXX、EVAXXXXXXXX　DIXXXXXX)出生14个月后即离开德国，随董某某在上海居住至今，每年约三到四周在德国生活，其余时间都在上海。儿子董B(又名XXX•简•XXX、XXXXXXJANDIXXXXXX)出生后随董某某在上海居住至今，每年约三到四周在德国生活，其余时间都在上海。目前上述子女都在上海接受教育，子女生活费、教育费均由董某某支付，FRANKDIXXXXXX来中国探亲时曾给过董某某一定金额的现金。自儿子董B(又名XXX•简•XXX、XXXXXXJANDIXXXXXX)出生后，FRANKDIXXXXXX曾入境9次，共计停留17周的时间。2012年7月董某某诉至法院，要求：1、解除双方婚姻关系；2、女儿董A(又名伊娃•XXXX•XXX、EVAXXXXXXXX　DIXXXXXX)、儿子董B(又名XXX•简•XXX、XXXXXXJANDIXXXXXX)均由董某某抚养；3、弗兰某某(FRANKDIXXXXXX)每月支付抚养费人民币(以下币种除另行标注外，均为人民币)5,000元。

董某某目前有一份无固定期限的工作，工资收入为每月税前72,000元，所受教育程度为硕士。董某某名下有上海市静安区常德路XXX弄XXX号XXX室产权房一套，面积为107.02平方米。弗兰某某(FRANKDIXXXXXX)自2010年起没有工资收入，其经济来源有出售房产、股权等所得。目前弗兰某某(FRANKDIXXXXXX)依然没有工作，正在德国攻读博士学位，名下住房已被出售。2012年5月，弗兰某某(FRANKDIXXXXXX)曾将其本人以及两名子女的德国户籍注销，后又重新办理。

双方婚生子董B(又名XXX•简•XXX、XXXXXXJANDIXXXXXX)经上海市儿童医院诊断存在胆怯、不愿做交流、早期语言发育进程异常等情况，建议给予安全感、保持相对稳定的生活环境、同伴及领养人。

原审审理中，双方均表示无需法院分割夫妻共同财产。另双方就离婚问题达成一致，法院可准予双方离婚。原审庭审中，双方争议焦点为两名子女的抚养权归属问题。

裁判意见：

原审法院经审理后认为，我国是联合国《儿童权利公约》的缔约国，且该公约已经全国人民代表大会常务委员会批准，于1992年4月2日正式生效。依照涉外民事关系法律适用法以及民法通则关于法律适用的有关规定，本案应当优先适用《儿童权利公约》。依照《儿童权利公约》的规定，缔约国应确保其管辖范围内每一儿童均享受公约所列举的权利，不因种族、肤色、性别等而有任何差别。关于儿童的一切行动，法院及其他行政、立法机构均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。在由于父母分居必须确定儿童居住地点的情况下，应当按照法律和程序，经法院审查，如果判定将儿童与父母分离符合儿童最大利益且有必要，才可以违背儿童父母的意愿使儿童与父母分离。鉴于本案双方当事人一致同意离婚，且董某某居住在中国而弗兰某某(FRANKDIXXXXXX)居住在德国，双方所生两名子女势必要与其父或母分离而居住在不同国家。因此法院依照《儿童权利公约》认定，将上述两名子女与其父或母分离是有必要的，决定两名子女与父亲还是母亲共同生活应当按照符合儿童最大利益的原则进行判断。

要判断何种结果符合儿童最大利益原则，应当充分考虑儿童能够得到的照顾、儿童本身的健康情况、儿童的种族和国籍情况、儿童生活环境、儿童教育环境、父母的收入情况、儿童权利保障情况等多种因素综合判断。就两子女随哪一方当事人生活更为有利这一问题，各方当事人已在诉讼中充分阐明了意见，法院参考双方意见进行如下分析：

在儿童能得到的照顾方面，董某某工作忙碌，但其工作性质并不会导致其经常无法回家，而且两名子女自出生以来即一直处于董某某的照顾之下，即使在与弗兰某某(FRANKDIXXXXXX)分居的情况下依然如此，对子女的生活习惯等比较了解；弗兰某某(FRANKDIXXXXXX)目前攻读博士学位，需要忙于学业，其忙碌程度可能稍好于董某某，但是从弗兰某某(FRANKDIXXXXXX)以往对子女投入的时间来看，在董某某起诉前的三年多时间里，弗兰某某(FRANKDIXXXXXX)在中国陪伴子女的时间约为120天，也就是大约10%左右的时间。弗兰某某(FRANKDIXXXXXX)声称曾计划搬到中国居住，自2008年到2012年一直在上海找工作。经法院询问，弗兰某某(FRANKDIXXXXXX)在2008年至2012年间并未在上海申请过就业许可，弗兰某某(FRANKDIXXXXXX)称是因为四年间一直未找到合适工作。弗兰某某(FRANKDIXXXXXX)自2010年起处于未被雇佣状态，可以自行安排时间到中国看望子女，却没有选择用更多的时间照顾两名子女。另外，弗兰某某(FRANKDIXXXXXX)尚有与前妻所生一名子女，年仅16岁。作为父亲，弗兰某某(FRANKDIXXXXXX)对该子女亦需投入时间和精力。因此法院认为两名子女随董某某生活能得到较好的照顾。

在儿童的健康情况方面，董B(又名XXX•简•XXX、XXXXXXJANDIXXXXXX)存在胆怯、不愿做交流、早期语言发育进程异常等情况，需要安全感、稳定而熟悉的环境、同伴和领养人。董B(又名XXX•简•XXX、XXXXXXJANDIXXXXXX)自出生以来即长期生活在上海，每年仅数周回到德国，如果将其交由弗兰某某(FRANKDIXXXXXX)在德国抚养，势必将改变他的生活和教育环境以及领养人，可能对他的健康有碍。董A(又名伊娃•XXXX•XXX、EVAXXXXXXXX　DIXXXXXX)虽无健康问题，但她是董B(又名XXX•简•XXX、XXXXXXJANDIXXXXXX)自出生以来的同伴，如果将她单独交由弗兰某某(FRANKDIXXXXXX)在德国抚养，则董B(又名XXX•简•XXX、XXXXXXJANDIXXXXXX)会失去这个同伴。因此，两名子女随董某某共同生活对其健康更为有利。

在儿童的种族方面，两名子女为汉德混血，无论在中国抑或在德国生活，均是与自己的族群生活在一起。就这一点，两名子女随董某某或弗兰某某(FRANKDIXXXXXX)共同生活没有差别。在儿童的国籍方面，两名子女均为德国国籍，随父亲在祖国生活无疑更为有利。

在儿童的生活环境方面，住宅是儿童最主要的生活场所，父母中能够提供更宽广、舒适、稳定住所的一方对儿童更为有利。董某某在上海市拥有一套107.02平方米住宅的所有权，该住房的面积足够两名子女居住成长到成年。弗兰某某(FRANKDIXXXXXX)已将在德国的住宅出售，又未提供任何证据证明其在德国已经另行购房或有能够满足两名子女成长所需空间的稳定住所。另外，就其他附属生活设施而言，弗兰某某(FRANKDIXXXXXX)亦未能证明其定居的地区拥有比上海更好的条件。因此，两名子女随董某某生活能够获得更好的生活环境。

在儿童的教育环境方面，父母为儿童提供了首要的教育资源。从家庭内部的受教育程度来看，董某某拥有硕士学位，弗兰某某(FRANKDIXXXXXX)则正在接受博士教育，双方在自身能够对儿童进行的教育方面没有太大差别。从外部教育条件来看，两名子女目前都在上海接受教育，相关费用由董某某支付。弗兰某某(FRANKDIXXXXXX)虽声称会为子女选择好的学校，但并未提供证据证明学校的具体情况以及学校已经同意接收两名子女入学。从儿童最大利益原则出发，两名子女随董某某生活以使用已经现实提供的教育资源无疑更为有利。需要指出的是，考虑到两名子女的国籍情况，与子女共同生活的一方应当保证两名子女得到足够的德语教育。

在父母收入情况方面，董某某拥有一份月薪72,000元的无固定期限工作，弗兰某某(FRANKDIXXXXXX)则目前仍在攻读博士学位，没有稳定的工资收入。董某某的工作薪酬可在较长时间内保证其拥有为两名子女提供更好物质条件的能力，弗兰某某(FRANKDIXXXXXX)从目前的证据来看为两名子女提供的物质条件较董某某少。在这个方面，两名子女随董某某生活更为有利。

在儿童权利保障方面，原审法院作为《儿童权利公约》缔约国的国家机关，应当依照公约确保儿童权益的最大化。若两名子女随弗兰某某(FRANKDIXXXXXX)在德国共同生活，则他们势必将脱离我国法院的管辖范围，法院难以为他们提供司法保护。若两名子女随董某某在中国生活，考虑到董某某系中国公民，且长期定居上海，则两名子女可获得我国法院的司法保护，弗兰某某(FRANKDIXXXXXX)的探望权亦可得到我国法律的保障。在这个方面，两名子女随董某某共同生活既符合儿童的最大利益，也是原审法院履行公约义务的需要。

综上所述，除国籍情况外，在其他重要因素上两名子女均是随董某某生活更符合儿童最大利益原则。而与在祖国生活相比，儿童的身体健康状况无疑更为重要。因此，综合考虑多种因素，法院认定两名子女随董某某生活更符合儿童最大利益原则。需要指出的是，法院做出这项决定，并非认定弗兰某某(FRANKDIXXXXXX)在承担父母义务方面有任何一项过错，或是永久的剥夺弗兰某某(FRANKDIXXXXXX)的抚养权，而是从儿童的最大利益出发，按照双方当事人的当前情况进行的判断。若将来情况发生变化，弗兰某某(FRANKDIXXXXXX)可依照中国法律提出主张，由法院再行判断。

依照法律规定，离婚后不直接抚养子女的一方应当支付抚养费。考虑到双方目前各自的收入情况以及上海市的生活水平，法院酌情确定该标准为每名子女每月900元。至于抚养费支付的时间，应当自判决生效之月起算，直至两名子女成年。考虑到两名子女均系德国籍，其成年时间不能直接适用中国法律的规定，而是需要按照有关规定确定相关法律。根据涉外民事关系法律适用法的规定，自然人的权利能力和行为能力都应当适用经常居所地法律。董A(又名伊娃•XXXX•XXX、EVAXXXXXXXX　DIXXXXXX)自2009年后长期在上海定居，董B(又名XXX•简•XXX、XXXXXXJANDIXXXXXX)自2009年5月出生后即定居上海，因此两名子女的成年时间应当根据中国法律予以确定，即18周岁。

裁判结果：

原审法院据此作出判决：

一、准予董某某与弗兰克•XXX(FRANKDIXXXXXX)离婚；

二、婚生女董A(又名伊娃•XXXX•XXX、EVAXXXXXXXX　DIXXXXXX)随董某某共同生活，弗兰克•XXX(FRANKDIXXXXXX)应从判决生效之月起每月支付抚养费900元,直至董A(又名伊娃•XXXX•XXX、EVAXXXXXXXX　DIXXXXXX)年满18周岁时止；

三、婚生子董B(又名XXX•简•XXX、XXXXXXJANDIXXXXXX)随董某某共同生活，弗兰克•XXX(FRANKDIXXXXXX)应从判决生效之月起每月支付抚养费900元,直至董B(又名XXX•简•XXX、XXXXXXJANDIXXXXXX)年满18周岁时止。

原审判决后，上诉人弗兰某某(FRANKDIXXXXXX)不服，向本院提起上诉称：关于两个子女的姓名权，原审判决书不应使用双方所生子女的中文名；关于子女抚养，董某某全职工作，无法照顾两个孩子；关于董B(又名XXX•简•XXX、XXXXXXJANDIXXXXXX)发育障碍的相关材料，是董某某单方面提供，法庭不应采信；关于孩子的生活条件，董某某的住房条件及董某某所生活之地上海的自然环境和食品质量，均无法与其在德国的生活条件相比。综上，请求二审法院撤销原审判决第二、三项并依法改判双方所生一子一女由其抚养。

被上诉人董某某答辩称：原审判决认定的事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案争议焦点是双方所生一子一女抚养权归属。有关两名孩子的抚养权，双方都认为离婚后孩子随己共同生活有利于孩子的健康成长，由此表达的对孩子的真实情感及负责精神，值得赞赏和肯定。但子女抚养权的确定，需综合考虑双方的抚养能力和客观条件来确定。就此问题，原审法院已综合评判了本案双方各自的实际情况，并以儿童利益最大化的原则为出发点，作出了目前情况下两子女随董某某共同生活的判决，其理由阐述充分，本院不再赘述并予以认同。上诉人要求改判两子女随其共同生活，但在二审期间亦未提出新的证据推翻原审判决，故对其上诉请求，本院难以支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

律师点评：

一、 涉外离婚案件的管辖问题：

1．一般原则。

有关涉外离婚案件应该以“原告就被告”作为地域管辖的一般原则，即对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖，被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。

2．我国的特殊原则。

（1）根据《中华人民共和国民事诉讼法》第22条的规定，对不在中华人民共和国国内居住的人提起的有关身份关系的诉讼，由原告住所地人民法院管辖；原告住所地与经常居住地不一致的，由原告经常居住地人民法院管辖。

（2）根据《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第13条的规定，在国内结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由婚姻缔结地或者一方在国内的最后居住地人民法院管辖。

（3）根据《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第14条的规定，在国外结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由一方原住所地或者在国内的最后居住地人民法院管辖。

（4）根据《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第15条的规定，中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地人民法院都有权管辖。国外一方在居住国法院起诉，国内一方向人民法院起诉的，受诉人民法院有权管辖。

（5）根据《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第16条的规定，中国公民双方在国外但未定居，一方向人民法院起诉离婚的，应由原告或者被告原住所地人民法院管辖。

（6）涉港、澳、台的离婚案件的管辖，比照涉外案件处理。

二、涉外离婚案件子女抚养适用国际公约的问题：

中国是联合国《儿童权利公约》的缔约国，且该公约已经全国人民代表大会常务委员会批准，于1992年4月2日正式生效（见附件）。

依照《涉外民事关系法律适用法》第25条规定：“父母子女人身、财产关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律。”

我国《民法通则》第148条规定：“扶养适用与被扶养人有最密切联系地国家的法律。”该条规定主要有三个方面的内容：（1）根据我国《婚姻法》的精神，这里的扶养包括父母子女关系和夫妻关系当事人间的扶养、旁系血亲关系当事人间的抚养以及因姻亲关系产生的扶养。（2）根据1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》的规定，这里的“最密切联系地”，是指在有利于保护被扶养人的前提下，扶养人和被扶养人的国籍、住所以及有利于供养被扶养人的财产所在地。（3）根据该冲突规范所援引的准据法，可用来解决扶养责任的承担及扶养费的给付等问题。

为此，关于法律适用的有关规定，本案应当优先适用《儿童权利公约》。依照《儿童权利公约》的规定，缔约国应确保其管辖范围内每一儿童均享受公约所列举的权利，不因种族、肤色、性别等而有任何差别。关于儿童的一切行动，法院及其他行政、立法机构均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。在由于父母分居必须确定儿童居住地点的情况下，应当按照法律和程序，经法院审查，如果判定将儿童与父母分离符合儿童最大利益且有必要，才可以违背儿童父母的意愿使儿童与父母分离。因此法院依照《儿童权利公约》认定，将上述两名子女与其父或母分离是有必要的，决定两名子女与父亲还是母亲共同生活应当按照符合儿童最大利益的原则进行判断。要判断何种结果符合儿童最大利益原则，应当充分考虑儿童能够得到的照顾、儿童本身的健康情况、儿童的种族和国籍情况、儿童生活环境、儿童教育环境、父母的收入情况、儿童权利保障情况等多种因素综合判断。就子女随哪一方当事人生活更为有利这一问题，各方当事人已在诉讼中充分阐明了意见，法院参考双方意见进行分析，以最终确定孩子的抚养权。

三、涉外离婚案件通常办理程序的问题：

离婚方式，只能通过法院诉讼离婚，不能通过协议离婚。一般步骤如下：

（1） 双方委托国内律师作为其诉讼代理人代为诉讼。律师起草《离婚起诉状》、《授权委托书》、《离婚协议书》、《离婚意见书》；

（2）双方需一起陪同律师到管辖法院办理立案手续。法院审查后，需当面做“双方接受中国法院管辖”的立案笔录，并当场签署相关法律文件。

（3）具体管辖法院，要没到婚姻缔结地基层法院或者向男方国内经常居住地基层人民法院（需开具居住证明）提起民事诉讼。最好在《民事诉状》上写明已基本就离婚问题协商一致的事实，以求得法院及早开庭，迅速、快捷地解决案件；

（4）法院择日开庭，女方及其代理人与男方就离婚问题均需到场并达成调解书（判决书），一般当日生效，一周后可领取生效法律文书。此案结束。

因此，涉外离婚诉讼，向法院递交的法律文书材料至少要包括以下几项：

第一，当事人双方的身份材料证件：护照原件；

第二，当事人的《结婚证》原件；

第三，小孩《护照》和《出生证明原件》原件，需做好公证认证手续；

第四：涉及财产争议的，提供相关财产的证明资料；

第五，当事人委托国内律师起草《离婚起诉状》、《授权委托书》、《离婚协议书》和《离婚意见书》，需要到法院当场签署加盖认证章；需做好公证认证手续；

四、涉外离婚案件中关于子女抚养权处理存在的四个难点问题：

第一，法院传票送达难。在涉外离婚案件中，往往存在国外一方当事人下落不明或不理睬国内法院传票的情形，造成案件审理周期长，当事人不堪诉累。如国外一方下落不明、需要公告送达诉讼文书的，要经过 6个月公告送达期及30天的答辩期，即使国外一方有明确的居住地，法院亦需要依据民事诉讼法规定，通过外交途径或国际公约等约定的方式送达，而开庭时间也需定在7个月之后。由此造成案件的审理周期长，对于当事人的影响很大，客观上加剧了矛盾双方对子女抚养权问题的分歧。

第二，确定抚育费数额难。涉外婚姻的夫妻双方往往分别居住在不同的国家，由于不同国家之间生活水准及经济收入存在较大差异，父母的抚养能力与子女的需求各不相同，再加上不同国家的法律规定也存在较大差异，而且法院在确定子女抚育费数额时没有具体可参照的标准，这就大大增加了涉外离婚案件子女获得应有权益的不确定性。

第三，国外强制执行难。当事人双方在不同国家，子女抚育费的给付完全依靠双方的自觉诚信，法院无法采取强制手段。一方面，由于国外财产调查受限，国内一方当事人往往没有能力对国外一方当事人在国外的财产提供充分证据，致使在国外的夫妻共同财产难以查明，影响对国内一方当事人合法权益的保护。另一方面，由于各国对于承认、执行其他国家的生效裁判文书在法律上有着不同的规定，有些国家根本就不承认其他国家的裁判文书，因此国外财产执行希望渺茫，生效判决难以执行。

第四，探视权益实现难。由于父母与子女分别居住在不同的国家，探视子女的方式存在时间、空间的障碍，而且从经济上考量，高昂的交通费用也让跨国间的亲子探视成为一件奢侈的事情，绝大多数当事人不可能有支撑其频繁出国探望孩子的经济条件，因此很多涉外离婚案件中的当事人对孩子的探视权无法实现，在客观上导致了法院的判决成为一纸空文的尴尬境地。